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Commento al nuovo art. 2215bis cod. civ.: ma siamo sicuri che la "marcatura temporale" è la "marca temporale"?
Lunedì 02 Marzo 2009
autore: Andrea Lisi e Simonetta Zingarelli Il nuovo articolo 2215bis del codice civile italiano prevede l’apposizione
della marcatura temporale e della firma digitale ogni tre mesi per la regolare
tenuta informatica di libri, repertori e scritture. Ma cosa intende il
legislatore per “marcatura temporale”? Siamo sicuri che questo termine si
riferisca alla “marca temporale”?
Procediamo con ordine.
In quest’ultimo periodo il legislatore ci ha abituati a legislazioni in
materia di diritto dell’informatica non particolarmente felici. Diciamo pure
che l’art. 16 del Decreto “anti-crisi” (D. L. 185/2008, oggi convertito in
Legge n. 2/2009) è un tipico esempio di sciatteria legislativa e contiene un
agglomerato di norme frutto di compromessi dell’ultimo minuto (1). Compito del giurista dovrebbe
essere quello di verificare le intenzioni del legislatore (che a volte sono
buone) e provare con la sua interpretazione a non accodarsi alla lettera della
norma e fornire così una visione più lucida e sistematica dell’ordinamento
giuridico sottoposto al suo esame.
Norma di particolare rilievo contenuta in questa recente legislazione è proprio
il comma 12 bis dell'art. 16 attraverso il quale è stato introdotto nel
codice civile l'art. 2215 bis. Tale norma ha un innegabile pregio
perché legittima finalmente nel nostro codice i documenti informatici, ma dà
adito anche a non poche perplessità.
Nel nuovo art. 2215 bis c.c. si legge:“i libri, i repertori, le
scritture e la documentazione la cui tenuta è obbligatoria per disposizione di
legge o di regolamento o che sono richiesti dalla natura o dalle dimensioni
dell'impresa possono essere formati e tenuti con strumenti informatici.
Le registrazioni contenute nei documenti di cui al primo comma debbono essere
rese consultabili in ogni momento con i mezzi messi a disposizione dal soggetto
tenutario e costituiscono informazione primaria e originale da cui è possibile
effettuare, su diversi tipi di supporto, riproduzioni e copie per gli usi
consentiti dalla legge.
Gli obblighi di numerazione progressiva, vidimazione e gli altri obblighi
previsti dalle disposizioni di legge o di regolamento per la tenuta dei libri,
repertori e scritture, ivi compreso quello di regolare tenuta dei medesimi, sono
assolti, in caso di tenuta con strumenti informatici, mediante apposizione, ogni
tre mesi a far data dalla messa in opera, della marcatura temporale e della
firma digitale dell'imprenditore, o di altro soggetto dal medesimo delegato,
inerenti al documento contenente le registrazioni relative ai tre mesi
precedenti.
Qualora per tre mesi non siano state eseguite registrazioni, la firma digitale e
la marcatura temporale devono essere apposte all'atto di una nuova
registrazione, e da tale apposizione decorre il periodo trimestrale di cui al
terzo comma.”
Ciò che si vuol evidenziare è che, nonostante il legislatore abbia conferito
visibilità ai documenti informatici nel nostro codice civile (2),
l’articolo introdotto può consentire letture interpretative non in
linea con il sistema giuridico ormai consolidato in tema di formazione e
conservazione dei documenti informatici, come contenuto nel Codice
dell’amministrazione digitale (D. Lgs. 82/2005), nelle normative tecniche
dallo stesso richiamate (Deliberazione CNIPA n. 11/2004 e DPCM 13 gennaio 2004)
e nelle recenti normative di settore (relative ai documenti fiscali, del lavoro
e assicurativi).
Mettere in rilievo alcune incertezze terminologiche contenute nel 2215 bis, che
stanno dando vita a interpretazioni sbagliate della normativa, non ha soltanto
motivazioni di ordine semantico, ma al contrario mira a risolvere i tanti dubbi
sollevati dal nuovo articolo: in questa materia, infatti, c’è assoluto
bisogno di chiarezza e interpretazioni frettolose e non corrette andrebbero ad
investire le modalità stesse attraverso le quali si deve realizzare il processo
di conservazione digitale di documenti rilevanti per imprese e PA, mettendo in
discussione procedure già da tempo avviate di tenuta informatica di registri e
loro conservazione sostitutiva.
Ad una prima lettura il legislatore parrebbe aver previsto nell’articolo
citato l'assolvimento degli obblighi di regolare tenuta informatica dei
documenti, dei libri, repertori e scritture, e, quindi, di loro conservazione
ogni tre mesi con apposizione della “marcatura temporale” e della firma
digitale ad opera dell’imprenditore o di un suo delegato.
In verità ad una più attenta lettura, da un punto di vista giuridico, non è
così!
Il testo di cui all'art. 2215 bis c.c. prevede l'assolvimento dei soli
obblighi di regolare tenuta con strumenti informatici dei registri:
l’apposizione ogni tre mesi a far data dalla messa in opera della “marcatura
temporale” e della firma digitale dell'imprenditore serve solo a “formare”
(=stabilizzare) correttamente il documento contenente le registrazioni relative
ai tre mesi precedenti, in modo che esso possa “civilisticamente”
assolvere le funzioni di numerazione progressiva e vidimazione (3).
Nulla a che vedere, quindi, con la corretta conservazione digitale del
registro!
Inoltre, occorre rilevare che il termine “marcatura
temporale” non è rinvenibile in alcuna norma o provvedimento in
materia di formazione del documento informatico e sua conservazione
digitale.
Nella normativa attualmente in vigore è, infatti, possibile distinguere il
riferimento temporale (informazione, contenente la data e
l'ora, che viene associata ad uno o più documenti informatici) dalla
marca temporale (evidenza informatica che consente di rendere
opponibile a terzi un riferimento temporale) o ancora dalla validazione
temporale ( risultato della procedura informatica con cui si
attribuiscono, ad uno o più documenti informatici, una data ed un orario
opponibili ai terzi). Nessuna definizione è specificamente associabile alla
nozione di “marcatura temporale” utilizzata oggi dal legislatore.
In considerazione del fatto che la norma dell'art. 2215 bis del codice civile
mira a garantire solo una corretta formazione del documento, attraverso la
garanzia di immodificabilità e staticità fornita dalla firma digitale, si
ritiene che l’imprenditore dovrà semplicemente assicurarne l'attestazione
della data, l'autenticità e l'integrità, attraverso una precedente apposizione
di una marcatura temporale interna, intesa come “riferimento
temporale”, così da rendere i documenti consultabili in ogni momento, dopo
aver reso i dati inalterabili e integri e aver assicurato la sequenzialità
cronologica delle operazioni eseguite (4).
La tenuta trimestrale dei registri non può che essere interpretata in questo
modo, soprattutto in considerazione delle caratteristiche di questa tipologia di
documenti, i quali - come riferito in una recente Circolare dell’Agenzia delle
Entrate (n. 36/E/2006) – sono soggetti per definizione ad
aggiornamento continuo e, quindi, vanno “cristallizzati” nel tempo per poter
assumere un valore giuridico di documento informatico.(5)
Il processo di conservazione digitale dei libri obbligatori e delle altre
scritture contabili "formati su supporti informatici”, (regolarmente vidimati
e numerati trimestralmente con l'apposizione del riferimento temporale e della
firma digitale), deve considerarsi, invece, concluso annualmente soltanto con
l'apposizione sull'insieme dei documenti ovvero su un'evidenza informatica
contenente l'impronta o le impronte dei documenti informatici della
firma digitale e della marca temporale a cura del responsabile della
conservazione (come indicato nelle norme tecniche e nelle normative di
settore che non sono state messe in discussione con la riforma contenuta nel
“decreto anti-crisi”).
A parere di chi scrive, dunque, la fase di cui all'art. 2215 bis c.c., così
come descritta nel provvedimento in esame, si deve intendere come antecedente al
momento della conclusione del processo di conservazione digitale, il quale
continua ad avvenire annualmente con l'apposizione della firma digitale e della
marca temporale, così come previsto dall'art. 3 del DMEF 23 gennaio 2004:
…..“Il processo di conservazione e' effettuato con cadenza
almeno quindicinale per le fatture e almeno annuale per i restanti documenti”.
E' da rilevare, inoltre, che la norma di cui all'art. 2215 del c.c. ha valenza
solo civilistica e non fiscale, pertanto si ritiene con certezza che nessuna
modifica o abrogazione sia stata sancita dallo stesso e, quindi, la specifica
regolamentazione dettata dal decreto ministeriale del 23 gennaio 2004 continua a
essere normalmente applicabile.
La procedura sopra descritta è desumibile, si ripete, dalla lettura sistematica
di tutta la normativa in tema di formazione e conservazione digitale dei
documenti. Inoltre, l’interpretazione fornita eviterebbe anche - per quanto
riguarda i libri contabili (libri giornale, registri IVA ecc.) - una illegittima
disparità di trattamento con la regolare tenuta dei libri analogici nel caso in
cui si dovesse per assurdo considerare obbligatorio assolvere gli obblighi di
conservazione ogni tre mesi con firma digitale e marca temporale. La conclusione
del processo di conservazione deve coincidere, infatti, con il momento in cui i
libri devono essere obbligatoriamente stampati (conservazione sostitutiva con
firma digitale e marca temporale = stampa del documento).
Andrea Lisi (*) e Simonetta
Zingarelli (**)
(*) L’avv. Andrea Lisi
è coordinatore del Digital&Law Department dello Studio Legale Lisi
(www.studiolegalelisi.it) e Presidente della Associazione Nazionale per
Operatori e Responsabili della Conservazione digitale dei documenti (ANORC).
Inoltre, è Docente a contratto dell’Università del Salento, Cattedra
Informatica Giuridica nella Scuola di Professioni Legali, Facoltà di
Giurisprudenza. E’ co-titolare dello “STUDIO ASSOCIATO D.&L
(www.studiodl.it), è fondatore del Centro Studi&Ricerche Scint www.scint.it e
della prima banca dati sul diritto dell’informatica www.scintlex.it. È stato
Direttore della “RIVISTA DI DIRITTO ECONOMIA E GESTIONE DELLE NUOVE
TECNOLOGIE”, Nyberg Editore, Milano e attualmente dirige la Collana
“DIRITTO, ECONOMIA E SOCIETÀ DELL’INFORMAZIONE”, Cierre Edizioni, Roma.
È componente del Comitato Scientifico nel Master in “DIRITTO
DEL’INFORMAZIONE E DELL’INFORMATICA” presso l’Università di Messina
(Direttore Prof. Trimarchi), nell’Istituto Italiano per la Privacy (IIP) -
https://www.istitutoitalianoprivacy.it e in varie riviste giuridiche telematiche
e autore di diversi volumi e numerose pubblicazioni in materia di diritto delle
nuove tecnologie. È stato, infine, docente in master dedicati al diritto
dell’informatica, presso l’università di Lecce, Taranto, Padova e Messina
ed è iscritto all'Albo Docenti della Scuola Superiore dell'Amministrazione
dell'Interno. Attualmente è arbitro di numerosi enti di risoluzione
stragiudiziale delle dispute relative ai domini Internet ccTLD.it e collabora in
tutta Italia con università, enti camerali, centri di ricerca, primarie
società fornendo progettazione, formazione, assistenza e consulenza legale
nell’e-business internazionale, nella privacy, nei servizi di conservazione
digitale/fatturazione elettronica, nella realizzazione dei modelli organizzativi
D. Lgs. 231/2001 e nel diritto delle nuove tecnologie, in genere.
(**) L’avv. Simonetta Zingarelli collabora
con lo Studio Legale Lisi - Digital & Law Department dal 2006, occupandosi
principalmente di diritto dell'informatica, e-governament e dematerializzazione.
Collabora con il Centro Studi&Ricerche SCINT (www.scint.it) dedicandosi alla
ricerca nei settori del diritto dell'ICT. E’ Vice Presidente di Anorc -
Associazione Nazionale per Operatori e responsabili della conservazione digitale
dei documenti. E’, inoltre, relatrice in numerosi convegni e Autrice di
pubblicazioni in materia di diritto delle nuove tecnologie.
(1) Per i primi commenti a tale nuova
normativa si consiglia la lettura dell’articolo Tra le rassicuranti
novità in materia di digitalizzazione documentale, che fine fa la PEC?, di
A. LISI, pubblicato sul sito dell’Associazione Nazionale Operatori e
Responsabili della Conservazione digitale dei documenti (A.N.O.R.C.) alla pagina
https://www.anorc.it/notizia/86_Tra_le_rassicuranti_novit__in_ma
teria_di_digitalizzazione_documentale__che_.html, di Liberare la marca
temporale di R. FARINA e B. SANTACROCE, articolo pubblicato nel febbraio
2009 su Il Sole24Ore e anche dell’articolo di G. PENZO DORIA, Siamo tutti
pubblici ufficiali? pubblicato su Lexitalia alla pagina
https://www.lexitalia.it/articoli/penzodoria_codice.htm.
Per una lettura più sistematica e aggiornata della normativa in materia di
digitalizzazione documentale si consiglia la lettura della Guida Italia Oggi
“Dalla Carta al Digitale”, a cura di A- LISI, in edicola dal 13
febbraio 2009.
(2) Il nuovo art. 2215 bis contiene un altro
importante principio in quanto legittima espressamente la delega ad altro
soggetto del processo di sottoscrizione digitale per la corretta
“stabilizzazione” e formazione del documento informatico.
(3) Si ritiene, anche in considerazione di
altri provvedimenti normativi emanati in tema di formazione e conservazione
digitale dei documenti, che il termine “tenuta” del documento informatico
non può essere inteso come conservazione. Si può constatare, infatti, che il
legislatore ha usato tale termine con riferimento al momento dell'emissione
(intesa come formazione) del documento informatico in modo da renderlo stabile e
non modificabile per garantire l'attestazione della data, l'autenticità e
l'integrità attraverso l'apposizione del riferimento temporale e della firma
digitale.
Testualmente si legge, infatti, nella circolare 20/2008 (Libro unico del
lavoro e attività ispettiva – art 39 e 40 del decreto legge n. 112
del 2008: prime istruzioni operative al personale ispettivo): “riguardo
alla tenuta dei supporti magnetici, ve precisato, ulteriormente, che i documenti
statici e non modificabili devono essere emessi, al fine di garantire
l'attestazione della data, l'autenticità e l'integrità, con l'apposizione del
riferimento temporale e della sottoscrizione elettronica”.
In tal caso il legislatore senza alcun dubbio ha inteso la fase della tenuta del
documento informatico come quella in cui il documento stesso è reso statico e
integro con l'attestazione della data e della firma. Infatti, in base allo
stesso provvedimento, la firma digitale e la marca temporale e del responsabile
della conservazione (attraverso le quali si considera concluso il processo di
conservazione digitale) andranno applicate all'intera scritturazione di paghe e
presenze scadenti il 16 del mese successivo con riferimento al blocco completo
della scrittura, momento in cui si intenderà effettuata la conservazione
digitale, e non alle singole operazioni (la quali dovranno, invece, essere
emesse singolarmente con firma digitale e riferimento temporale a cura del
tenutario).
Anche nel Regolamento Isvap n. 27 del 14 ottobre 2008, è prevista una
distinzione tra la fase della compilazione (tenuta) e la fase della
conservazione digitale dei documenti informatici. All'articolo 4 del regolamento
è, infatti, previsto che i registri assicurativi siano formati
su supporti informatici nel rispetto delle regole tecniche stabilite dal decreto
legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e dalle relative norme di attuazione, nonché
del Decreto del ministero dell'economia e delle finanze del 23 gennaio 2004 in
materia di assolvimento degli obblighi fiscali relativi ai documenti
informatici. Le annotazioni sui registri sono eseguite non oltre sessanta giorni
dalla data delle operazioni cui si riferiscono. La compilazione dei registri
informatici non può che essere intesa come la formazione e la tenuta degli
stessi , fase in cui le annotazioni corrispondono al momento in cui i documenti
informatici vengono “cristallizzati” nel tempo per assumere valore
giuridico.
Nel successivo articolo 5 al punto 4 si stabilisce, infatti, che la
conservazione dei registri formati su supporti informatici avviene nel rispetto
delle regole stabilite per la conservazione dei documenti dal decreto
legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e dalle relative disposizioni di attuazione
(quindi, con firma digitale e marca temporale a cura del Responsabile della
conservazione). In questo caso, la conservazione dei registri informatici su
supporti informatici è effettuata alla chiusura di ciascun trimestre.
(4) Anche l’aspetto della sequenzialità
cronologica da seguire nella procedura di apposizione di riferimento
temporale (marcatura temporale interna) e firma digitale è importante e
conferma la correttezza della lettura interpretativa prospettata nel presente
commento. Infatti, il riferimento temporale, inteso come attestazione della data
interna al documento, deve essere apposto prima della firma digitale; la marca
temporale, intesa come “estensione di validità del documento informatico”
(art. 52 DPCM 13 gennaio 2004) ai fini della sua corretta conservazione, deve
essere apposta dopo la firma digitale, a chiusura del processo. E, infatti,
nell’art. 2215 bis questa consequenzialità è rispettata dove si legge
testualmente: “(…) mediante apposizione, ogni tre mesi a far data dalla
messa in opera, della marcatura temporale e della firma digitale
dell'imprenditore, o di altro soggetto dal medesimo delegato”.
(5) L'art. 3 del DMEF del 23 gennaio 2004
prevede che:
1. I documenti informatici rilevanti ai fini tributari:
a) hanno la forma di documenti statici non modificabili;
b) sono emessi, al fine di garantirne l'attestazione della
data, l'autenticità e l'integrità, con l'apposizione del riferimento temporale
e della sottoscrizione elettronica;
c) sono esibiti secondo le modalità di cui all'art. 6;
d) sono memorizzati su qualsiasi supporto di cui sia garantita la leggibilità
nel tempo, purchè sia assicurato l'ordine cronologico e non vi sia soluzione di
continuità per ciascun periodo d'imposta;
inoltre, devono essere consentite le funzioni di ricerca e di estrazione delle
informazioni dagli archivi informatici in relazione al cognome, al nome, alla
denominazione, al codice fiscale, alla partita Iva, alla data o associazioni
logiche di questi ultimi.
2. Il processo di conservazione dei documenti informatici
avviene mediante le modalità di memorizzazione previste al comma 1, lettera d),
e secondo il procedimento indicato nell'art. 3 della deliberazione dell'AIPA n.
42 del 2001 e termina con la sottoscrizione elettronica e l'apposizione della
marca temporale, in luogo del riferimento temporale, sull'insieme dei predetti
documenti ovvero su un'evidenza informatica contenente l'impronta o le impronte
dei documenti o di insiemi di essi da parte del responsabile della conservazione
di cui all'art. 5 della deliberazione dell'AIPA n. 42 del 2001. Il processo di
conservazione e' effettuato con cadenza almeno quindicinale per le fatture e
almeno annuale per i restanti documenti.
Ecco, dunque , come anche il DMEF 23 gennaio 2004 consente di differenziare
correttamente il momento della tenuta del registro e successiva formazione del
documento informatico dalla sua conservazione.
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Lunedì 25 Novembre 2024
