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Focus
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Lex mercatoria: un diritto à la carte
Giovedì 13 Settembre 2007
autore: Alessandro Nasi E’ convincimento comune che la rivoluzione capitalistica dettata dalla
globalizzazione, a sua volta generata dall’innovazione scientifico -
tecnologica, ridefinendo i rapporti tra la politica e l’economia abbia
favorito il sorgere - ma sarebbe meglio dire il rinascere - di un fenomeno
giuridico non statale, la lex mercatoria, dibattuto come nuovo, ma in
realtà antichissimo.
Mutuando la definizione datane da Guenther Teubner, secondo il quale la lex
mercatoria, quale “diritto trasnazionale delle transazioni
economiche, è il più riuscito esempio di diritto globale senza Stato”,
la stessa può considerarsi un corpo di norme di diritto commerciale che, creato
senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, presenta i caratteri di
un diritto universale dei mercati.
Diffusamente si legge che la lex mercatoria nasce nel medioevo per
regolare i rapporti commerciali dei mercanti con la finalità principe di
derogare al diritto civile e, quindi, al diritto romano che non era più in
grado di far fronte alle nuove istanze “internazionalistiche” del mondo
mercantile.
Infatti, le fonti della lex mercatoria, quale diritto oggettivo non statuale ma
sovranazionale, riconosciuto ed applicato dai privati, si fanno comunemente
rinvenire negli statuti delle corporazioni mercantili, nelle consuetudini
mercantili e nella giurisprudenza delle curiae mercatorum. In tale contesto
storico un ruolo fondamentale nello sviluppo e nella affermazione degli usi
normativi mercantili deve riconoscersi proprio alla comunità mercantile
italiana, come affermato da Bianca Cassandro Sulpiano la quale, nella sua
presentazione al libro “Il diritto commerciale del terzo
millennio”, scritto da Sir Roy Goode, Professore Emerito
dell’Università di Oxford1, ricorda che “il modello che ha contribuito
allo sviluppo del diritto commerciale trasnazionale è costituito ….. dagli
usi della comunità mercantile italiana da cui l’Inghilterra, come il resto
dell’Europa, ha tratto ispirazione per i propri documenti commerciali come la
cambiale e la polizza di carico e le basi dell’assicurazione
marittima”.
Tuttavia, sebbene la nascita della lex mercatoria sia fatta risalire al
periodo medioevale, la stessa ha origini più antiche posto che la società (gli
uomini) ed il commercio sono elementi permanenti e necessari allo svolgimento
della vita sociale. Invero i primi tratti di usi normativi consuetudinari sono
rintracciabili nel diritto romano, base della tradizione giuridica occidentale.
Cicerone nel De Repubblica (II, 1-2) fa dire a Catone “che il
sistema politico romano si era rivelato superiore rispetto a quello degli altri
paesi perché questi ultimi erano stati creati con leggi e istituzioni espressi
da singoli individui (come Minosse a Creta e Licurgo a Sparta), mentre lo Stato
romano era stato fondato da un susseguirsi di generazioni”.
Il Professore Ignazio Musu del Dipartimento di Scienze Economiche
dell’Università Ca’ Foscari di Venezia, in un recente saggio, afferma che
“le regole del diritto romano corrispondono alla natura dei rapporti tra
gli uomini nel senso che sono regole necessarie per rendere possibili la vita
sociale e la sua continuazione. E’ in questo senso che nel diritto romano le
regole del diritto possono essere considerate come regole di “diritto
naturale”. Ma, secondo il diritto romano, compito del diritto non è inventare
le regole, ma piuttosto scoprirle e organizzarle secondo le esigenze di una
buona vita della società che può continuare nel tempo”.
Nel Medioevo, l’evoluzione della società da una società feudale ad una
comunale, determina una nuova organizzazione della stessa che porta con sé
anche una trasformazione del diritto dell’economia. Questo per la prima volta,
infatti, si manifesta non solo come un diritto fatto per i mercanti, ma
come un diritto dei mercanti in quanto espresso direttamente dai
mercanti stessi (ius mercatorum).
Nel passaggio dal Medioevo all’età moderna lo sviluppo di una classe di
produttori-mercanti, interessata all’espansione del proprio mercato, si
accompagna al superamento della forma comunale e ad una evoluzione verso quella
che sarà poi il modello “definitivo” degli Stati nazionali. Il diritto
dell’economia in questa fase si trasforma da un diritto naturale a un diritto
positivo costruito dallo Stato. Ne consegue che il bene comune non è più
derivato dalle regole naturali dello svolgimento dei rapporti sociali, bensì è
stabilito dalla volontà del sovrano/stato.
Così inserita in una struttura politica statale, che fa della protezione e
dello sviluppo dei commerci uno dei suoi principali obiettivi, la classe
mercantile perde la sua capacità di essere fonte di elaborazione del diritto.
Tale situazione determinò, come osservato da Adam Smith, la crisi del diritto
della classe mercantile in quanto la protezione prevalse sull’incentivo e
sullo stimolo all’innovazione. I nuovi produttori-mercanti della borghesia
sentivano il peso crescente di una regolamentazione che, pur presentandosi
protettiva nei loro riguardi, non consentiva loro di perseguire quella funzione
economica che pure il diritto “statale” intendeva promuovere.
Il recupero del concetto di diritto naturale, a scapito del diritto positivo
imposto dallo Stato, avviene nel diciottesimo secolo durante il quale si afferma
il principio dell’interesse individuale e quello della libertà di perseguirlo
in modo compatibile con la libertà altrui, in una visione in cui l’individuo
prevale sullo Stato.
Ed è proprio tale visione che Adam Smith estende al fenomeno della rivoluzione
industriale, in cui lo Stato non deve essere più fonte di privilegi che
impediscono all’economia di muoversi verso l’ordine naturale di mercato, cui
consegue una riaffermazione del diritto romano e della lex mercatoria.
Le origini dello Stato moderno sono ancora discusse e relativamente incerte.
Solitamente la nascita di questo si fa risalire al periodo successivo alla fine
del medioevo identificando una tappa di importante consolidamento nel trattato
di Westfalia (1648).
A partire da quella data, infatti, si ha la graduale creazione di una
“burocrazia” nel senso più ampio del termine, ossia di un insieme
di funzionari, direttamente stipendiati e controllati dal potere statale, con il
compito di amministrare la comunità e di dirigerne lo sviluppo e
l’evoluzione.
Successiva tappa dell’evoluzione dello Stato può farsi coincidere con
l’avvento delle grandi masse sulla scena politica, databile simbolicamente
intorno al 1789, anno di inizio della rivoluzione francese. L’elemento
caratterizzante di questo cambiamento consiste appunto nell’identificazione di
un nuovo detentore della sovranità, che è proprio il popolo, la cui identità
si è creata e consolidata con l’evoluzione e l’espansione degli Stati
nazionali.
La sovranità popolare si pone da subito come principio di legittimazione molto
più forte dei precedenti e più funzionale a quella crescita del ruolo della
politica nella vita della società che sembra essere la nota caratterizzante
della modernità.
Con la prima guerra mondiale lo Stato acquisisce dei compiti di coordinamento e
di organizzazione della vita sociale ed economica.
L’esasperazione di questa attitudine a gestire l’economia e
l’organizzazione della vita sociale in modo “pianificato”, che in alcuni
casi ha portato alla nascita dei regimi totalitari, è stata in parte mantenuta
dopo la guerra, giustificata con le necessità della ricostruzione.
Dopo la seconda guerra mondiale sebbene spariscano, almeno in alcune parti del
mondo, i regimi totalitari che avevano teorizzato e praticato
l’identificazione tra Stato e individuo, tuttavia il “peso” dello Stato
continua ad aumentare praticamente ovunque.
Si va verso un sempre maggiore tentativo di regolamentare ogni aspetto della
vita dei cittadini che determina la nascita e lo sviluppo dello Stato
“sociale” (cui nessuno Stato occidentale, sia pure in maniera diversa, è
rimasto estraneo).
Lo strumento di attuazione e regolamentazione dello Stato sociale è costituito
in primo luogo dalle tasse, e la costante crescita del livello di tassazione e
di spesa pubblica in relazione al prodotto interno lordo (PIL) negli Stati
occidentali offre evidenza di come sia cresciuto il ruolo degli stessi dopo la
seconda guerra mondiale. Infatti la spesa pubblica, in relazione al PIL, è
passata da una media del 30% a quella del 40% nei Paesi dell’Europa
Occidentale, mentre negli USA è passata dal 23% al 35,8%. A tali indici si
associa una crescente “nazionalizzazione” dell’economia.
Tali politiche sociali hanno raggiunto il loro apice intorno alla metà degli
anni settanta quando è apparsa chiara l’insostenibilità dei loro costi.
Dagli anni ottanta si registra, quindi, in particolare nel mondo anglosassone,
il tentativo di diminuire il “peso” dello Stato, tentativo favorito anche
dal fallimento dei regimi ad economia pianificata.
Tralasciando in questa sede le teorie di quegli studiosi che ritengono che da
alcuni decenni lo stato-nazione sia soggetto a una profonda decadenza tanto da
consideralo quasi un fenomeno politico superato, le nuove scoperte tecnologiche,
la diffusione delle loro applicazioni, la fine della guerra fredda e
l’internazionalizzazione dell’economia possono farsi coincidere con la
nascita di una “società globale”, intesa quale società nella quale è
impossibile per gli Stati controllare i processi di produzione e distribuzione
della ricchezza.
In tale nuova “società” si osserva come lo Stato sia protagonista di
un’assorbente incapacità di regolare giuridicamente alcuni aspetti importanti
della vita delle comunità nazionali.
Invero non si tratta di una crisi del mondo giuridico, ma di un’incapacità
dello Stato di far fronte alle sue stesse istanze sociali e di guidare il
cambiamento.
In tale nuovo contesto le reazioni dello Stato, attraverso le sue lunghe e
pesanti braccia mosse dalla politica, sono state le più varie e le più
scomposte, dal forum shopping, all’auspicata concorrenza tra ordinamenti
giuridici, fino a giungere a suggerire “che le Autorità regolatrici dei
diversi Paesi non entrino in concorrenza tra di loro, ma piuttosto collaborino
in modo che le politiche convergano” 2.
Tuttavia, alla fine sembra che lo Stato abbia trovato una soluzione a tali
“incontrollabili” mutamenti cercando un’alleanza con la lex
mercatoria anche in tempo di globalizzazione!
In Italia, ad esempio, la riforma del codice di procedura civile del 1994, che
ha introdotto norme sull’arbitrato internazionale, ha imposto agli arbitri,
quale che sia il diritto applicabile al merito, di tenere conto in ogni caso
degli usi del commercio (articolo 834, comma 2).
Trovato il compromesso tra Stato e lex mercatoria analizziamo come la
globalizzazione e i suoi attori hanno influito su questo processo di
“deperimento” della sovranità statale.
La globalizzazione, demone dei nostri giorni, è stata autorevolmente definita
da Ulrich Beck quale “processo in seguito al quale gli Stati nazionali e
le loro sovranità vengono condizionati e connessi trasversalmente da attori
trasnazionali, dalle loro chanches di potere, dai loro orientamenti, identità e
reti”.
Sia premesso che tale termine comunemente viene usato con riferimento a tre
contesti, segnatamente quello economico, quello tecnologico e quello normativo.
Il primo contesto sul quale impatta la globalizzazione è quello economico.
Istituzioni mondiali come la World Trade Organization per eccellenza, le zone di
libero scambio, le unioni economiche, i mercati comuni, hanno come funzione
istituzionale quella della promozione del libero scambio e delle attività
economiche.
Lo sviluppo dell’Information technology, secondo elemento su cui la
globalizzazione basa la sua forza, per sua stessa natura travalica le dimensioni
dei confini territoriali che identificano gli Stati, basti pensare che in
qualsiasi hotel, negli angoli più remoti del globo, è possibile effettuare
transazioni con la carta di credito.
Il terzo elemento, meno evidente ma altrettanto incisivo, è quello regolativo.
Le Istituzioni mondiali cui gli Stati partecipano svolgono un ruolo importante
nella produzione di norme che trovano applicazione a livello globale.
L’insieme di questi elementi definibile come globalizzazione ha sì
“fabbricato … un nuovo tipo ideale di uomo-consumatore: “l’uomo a
taglia unica” come definito da G. Tremonti nel suo libro “Rischi
fatali” ma, allo stesso tempo, gli consente di giocare un ruolo da attore
privato accanto all’attore istituzionale - Stato.
L’interazione di tali attori, alcuni dotati di poteri normativi, quelli
istituzionali, altri no, quelli privati, ha prodotto una maggiore circolazione
di modelli giuridici, una maggiore regolamentazione che si diffonde e si impone
a livello planetario quale espressione di una nuova volontà sovrana di origine
privata.
Ne consegue che la globalizzazione mette in crisi un modello giuridico
“chiuso”, non più attuale in quanto non rispondente alla mutata realtà che
deve essere collocata in un contesto trasnazionale.
Infatti, ad esempio, il cittadino italiano, per via della globalizzazione è
divenuto improvvisamente vicino di casa del cittadino americano, del cittadino
cinese e del cittadino marziano, e inevitabilmente ha iniziato a fare la spesa
al supermarket americano, cinese e marziano.
Conseguenze, dovute all’abbattimento delle distanze fisiche, delle barriere
tra Stati e dei costi, è la facilità con cui le persone possono servirsi di
altri ordinamenti giuridici, soprattutto nei casi in cui quello del proprio
paese è eccessivamente oneroso. A ben vedere si tratta di democrazia, soltanto
di democrazia. Esattamente come una persona al supermercato sceglie lo
spazzolino più funzionale, più economico, più giusto, allo stesso modo può
scegliere l’ordinamento giuridico che ritiene più adatto per tutelare i
propri interessi.
Ma allora viene da domandarsi? Questa pervasiva sensazione di disagio della
società verso lo Stato, la Politica, le Istituzioni, che la inducono ad
autoregolarsi e che hanno portato alcuni a definirla come “una società
senza Stato” e altri “società del mercato” è un fenomeno
nuovo, prodotto da una mefistofelica e tentacolare “globalizzazione”, motore
di una grandiosa trasformazione del diritto, ovvero una reale necessità mai
assopita nel tempo?
Dott. Alessandro Nasi
[1]Roy Goode:
“Il diritto commerciale del terzo millennio” Giuffrè editore -
2003
[2]Roy Goode Libro citato
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